“二選一”,對于中國網(wǎng)民來講,似乎成了“胸口永遠的痛”。早在7年前的3Q大戰(zhàn)中,網(wǎng)絡用戶被逼在360安全軟件和QQ聊天軟件中“二選一”。而最近幾年,天貓和京東兩個電商平臺在“雙11”“618”等網(wǎng)絡購物節(jié)的競爭中,也頻頻出招逼商家“二選一”。

　　剛剛過去的“618”電商全民年中購物節(jié)前夕,這一現(xiàn)象再次重演。“二選一”符合競爭規(guī)則嗎?符合商業(yè)道德嗎?該如何規(guī)制?6月17日,中國政法大學競爭法研究中心組織召開“電商平臺相關法律問題”研討會,與會專家呼吁:“二選一”屬于不正當競爭,執(zhí)法機關不能坐視不管；濫用相對優(yōu)勢地位應該禁止,反壟斷法應盡快完善相關制度。

　　規(guī)章明確禁止卻不見執(zhí)法

　　由國家工商總局制定并于2015年10月1日起施行的《網(wǎng)絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規(guī)定》,明確禁止“二選一”行為。該暫行規(guī)定第十一條規(guī)定,網(wǎng)絡集中促銷組織者不得限制、排斥平臺內的網(wǎng)絡集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。

　　中國政法大學知識產(chǎn)權研究中心特約研究員李俊慧分析,之所以“二選一”涉嫌違法或違規(guī),究其根源在于:一方面,從商家的經(jīng)營來看,“二選一”涉嫌侵害了商家的自主經(jīng)營權；另一方面,侵害了平臺間的公平競爭,并最終可能對消費者權益或公共利益造成傷害。

　　該規(guī)章出臺后,經(jīng)歷了2015年的“雙11”,2016年的“618”“雙11”和今年的“618”等電商平臺發(fā)起的集中促銷活動,雖然每次“二選一”都在上演,但沒有看到執(zhí)法部門對此現(xiàn)象進行查處,也沒有看到執(zhí)法機關的警示性約談,一任兩大電商平臺任性地威逼、誘惑商家選邊站隊。

　　“對于頻發(fā)的‘二選一’現(xiàn)象,監(jiān)管機構不能缺位。”競爭法專家、中國政法大學教授時建中說,他同時也是國務院反壟斷委員會專家組咨詢成員。

　　時建中分析,“二選一”看上去是一個在特定促銷時期的商業(yè)競爭手段,但如果每逢“雙11”或者“618”,年復一年地出現(xiàn)電商迫使商家“二選一”這種現(xiàn)象,說明這一問題并沒有得到制度化的解決,存在監(jiān)管缺位的問題。電商的競爭,需要倡導和踐行優(yōu)質的競爭文化,而不是要把競爭文化惡質化。從這個意義上講,監(jiān)管機構不應成為消極的旁觀者。

　　反不正當競爭法試圖禁止

　　監(jiān)管者何以失聲?北京市律師協(xié)會競爭與反壟斷法律專業(yè)委員會主任魏士廩分析,這其中有兩方面的原因,一方面是國家工商總局出臺的上述規(guī)定法律位階太低,屬于行政部門規(guī)章,以部門規(guī)章對“二選一”進行限制,其在實踐中的執(zhí)行力度不會太樂觀。另一方面,既有技術原因,如取證、認定等,也有執(zhí)法人員主觀的因素。

　　“某平臺強迫入駐商家‘二選一’,不允許商家參與其他平臺的網(wǎng)絡大促,相當于濫用了平臺優(yōu)勢。”李俊慧認為。

　　時建中也認為,在競爭法律制度中,有必要引入遏制濫用相對優(yōu)勢地位行為的制度。在電子商務法律制度中,應該強化電商平臺的競爭行為和交易行為的約束,并增加平臺應當承擔的法律責任。

　　據(jù)介紹,禁止濫用相對優(yōu)勢地位條款一度入法。2016年3月,國務院法制辦公室公布了《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》,該送審稿是國家工商總局起草的。送審稿增加了“禁止濫用相對優(yōu)勢地位”的條款,對4種行為作出禁止性規(guī)定,包括“沒有正當理由,限定交易相對方的交易對象”等,此外還附加了兜底條款。草案還規(guī)定,對濫用相對優(yōu)勢地位的不公平交易行為,處以違法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款。

　　專家寄望寫入反壟斷法

　　“相對優(yōu)勢地位”是一個全新的法律術語,與反壟斷法里的“市場支配地位”接近,但又有所不同。國家工商總局起草的送審稿對“相對優(yōu)勢地位”作出了解釋:“本法所稱的相對優(yōu)勢地位,是指在具體交易過程中,交易一方在資金、技術、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位,交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性,難以轉向其他經(jīng)營者。”

　　該條規(guī)定在業(yè)界引起極大的爭議,尤以幾家互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)的反對聲最大。典型觀點是“相對優(yōu)勢地位,缺少定量判斷標準,主觀性太強,很容易產(chǎn)生分歧”。

　　互聯(lián)網(wǎng)巨頭的反對產(chǎn)生了效果,最終在提交給全國人大常委會審議的草案中,取消了有關“禁止濫用相對優(yōu)勢地位”的規(guī)定。魏士廩律師透露,取消的原因是背后的博弈太過激烈,互聯(lián)網(wǎng)巨頭企業(yè)的反對聲過大。

　　時建中將此寄望于反壟斷法的修訂:“加快啟動反壟斷法的修改進程,增加制止濫用相對優(yōu)勢地位的條款。”

　　背景資料

　　“二選一”涉嫌違反哪些法律規(guī)定

　　民法總則:“民事主體從事民事活動,應當遵循自愿原則,按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。”

　　反不正當競爭法:“經(jīng)營者在市場交易中,應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業(yè)道德。”

　　網(wǎng)絡商品和服務集中促銷活動管理暫行規(guī)定:“網(wǎng)絡集中促銷組織者不得違反反壟斷法、反不正當競爭法等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定,限制、排斥平臺內的網(wǎng)絡集中促銷經(jīng)營者參加其他第三方交易平臺組織的促銷活動。”

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