“性賄賂”該不該入刑？原鐵道部部長劉志軍案，因檢方未對其“性賄賂”情節(jié)提出指控，再度引發(fā)輿論對這個問題的關注。

　　事實上，自1996年修訂《刑法》起，“性賄賂”該不該入刑的爭議，至少持續(xù)了17年。

　　17年來，雖然官員權色交易案件屢發(fā)、高發(fā)，社會各界不斷呼吁立法制裁“性賄賂”，但歷經8次修訂的《刑法》，一直未寫入“性賄賂”。立法機關出于哪些方面考慮，未對“性賄賂”動用刑法“利器”？

　　對此，新京報專訪知名刑法學者周光權教授。

　　指控“性賄賂”存在法律障礙

　　表面來看，劉志軍案等一系列官員權色交易案件，有一部分賄賂的內容是“性服務”。其中有三起是行賄人出錢雇請他人為被告人提供“性服務”。其實質是受賄人收受了行賄人的錢財，應該以受賄罪追究。

　　新京報：原鐵道部部長劉志軍案，雖然“性賄賂”情節(jié)很清晰，劉志軍本人承認，他與丁羽心之間存在“性賄賂”、權色交易事實，但無論是案卷還是庭審，檢方對此都沒有提出指控。究其原因，是不是因為“性賄賂”還是現(xiàn)行《刑法》的空白點？

　　周光權：現(xiàn)行《刑法》沒有明確規(guī)定接受“性賄賂”構成受賄罪，因此，指控類似行為存在法律障礙。

　　當然，從應然的角度講，我個人認為，應該對權色交易在刑法立法上有所體現(xiàn)，才符合邏輯。因為權色交易的背后，就是權力出讓、權力濫用，社會危害性極大。所以哪些原因、哪些條件導致了權力出讓，這不重要，重要的是，權色交易引發(fā)權力出讓后，帶來了哪些后果。只要后果對公眾、對社會造成了損害，就應該嚴懲。

　　新京報：但是遵循“法無明文不為罪”原則，如果追究劉志軍的“性賄賂”情節(jié)，是不是找不到可以適用的條款和罪名？

　　周光權：我國《刑法》規(guī)定了受賄、行賄、介紹賄賂三種形式，并且將賄賂的內容限定為財物。但這并不意味著把財物之外的所有利益，都排除在賄賂內容之外。受賄罪主要的不是經濟犯罪，而是職務犯罪，其本質就是“出賣公權，獲得私利”。表面來看，劉志軍案等一系列官員權色交易案件，有一部分賄賂的內容是“性服務”，但實際上，從現(xiàn)在媒體的公開報道看，其中有三起是行賄人出錢雇請他人為被告人提供“性服務”，其實質是受賄人收受了行賄人的錢財，因此，這種情形已經不屬于通常所說的“性賄賂”，而是受賄人收受了財產性利益，應該以受賄罪追究。

　　法律障礙來自司法實務層面

　　“性賄賂”之所以沒“入刑”，主要原因還是來自司法實務層面的障礙，現(xiàn)實可操作性較弱，而立法必須考慮到社會接受能力和現(xiàn)實可操作性。

　　新京報：從1997年新《刑法》實施至今，已經修訂了8次，但是面對權色交易高發(fā)的現(xiàn)實局面，為什么一直沒有納入“性賄賂”？

　　周光權：“性賄賂”入刑的障礙，并非來自立法層面，而是司法實務層面。法律條文中增加“性賄賂”的相關條款，這沒有難度。但是實際操作也就是法律執(zhí)行，難度很大。

　　比如取證。財物賄賂，可以通過查獲贓物等各種途徑，收集到證據(jù)。但“性賄賂”的隱蔽性很強，雙方究竟是權色交易關系，還是彼此之間有真正的感情，這是認定是否構成“性賄賂”的關鍵。現(xiàn)實中有些提供服務的人員，出于個人安全、隱私等原因，會“謊稱”跟受賄人有感情，否認雙方的權色交易關系。所以，識別“性賄賂”，不能單純依靠口供，需要其他證據(jù)佐證。怎樣收集到其他證據(jù)？常規(guī)手段很困難，有時需要一些技術手段，監(jiān)控郵件、電話、短信等等。但一旦允許偵查機關對“性賄賂”使用技術手段，就可能使偵查權沒有制約，這在法治背景下是不可以的。法治社會需要做的是在一定程度上制約偵查權。因此，“性賄賂”如何取證，陷入了兩難。

　　再有，由于“性賄賂”的證據(jù)不確定因素很大，隨時有可能發(fā)生變化，如果“性賄賂”入罪，勢必賦予司法人員較大的自由裁量權，這就對司法人員的業(yè)務素質、業(yè)務能力提出了高要求。現(xiàn)階段，我國司法人員特別是基層司法人員，素質和能力還不高。而對是否存在性賄賂的判斷，有時需要法官內心確信，如果司法能力不高，判斷結論就可能有問題。

　　所以，不論是從司法界的素質能力角度出發(fā)，還是從杜絕錯案、預防司法腐敗等方面考慮，目前，我國還不具備“性賄賂”入刑的基礎。

　　立法必須考慮到社會接受能力和現(xiàn)實可操作性，否則，一旦法有明文規(guī)定，但現(xiàn)實無法操作無法定罪，就會傷害法律的權威性、嚴肅性，使立法成為兒戲。

　　新京報：“性賄賂”之所以沒“入刑”，還有一個原因是不是司法界爭議不休？

　　周光權：司法界是有爭議。例如，我國刑法將受賄罪的對象限于“財物”，以“受賄所得數(shù)額”決定刑罰。對“賄賂”內容，刑法理論界歷來有爭議，有的將其限定為財物；有的認為，要包括財物以及其他可計量、估算的物質性利益；有的認為，應該包括財物、物質性利益以及非財產性的不正當利益，“性賄賂”就應歸入“不正當利益”。

　　此外，還有些學者認為，“性賄賂”是道德倫理問題，不是法律問題；“性賄賂”一旦入罪，會侵犯官員的隱私權等等。

　　但是，這些爭議，都不是“性賄賂”沒有納入《刑法》的原因。“性賄賂”之所以沒“入刑”，主要原因還是我剛才提到的，來自司法實務層面的障礙，現(xiàn)實可操作性較弱。

　　綜觀其他國家，歐洲一些國家雖然將“性賄賂”納入了《刑法》調整范疇，但定罪量刑的案件很少，也同樣面對“現(xiàn)實可操作性”這個難題。

　　應為“性賄賂”入罪做好立法準備

　　“性賄賂”侵犯官員隱私權，這個觀點我更不贊同。選擇當官，某種程度上就相當于選擇做公眾人物，隱私權就應該受到限制。官員一旦有了“性賄賂”行為，做了見不得光的事情，就必須受到司法監(jiān)督，不能拿隱私權做擋箭牌。

　　新京報：你對這些爭議怎么看？你是否認為，現(xiàn)行《刑法》中的賄賂的內容，不僅僅局限于財物，還應該包括“性賄賂”等非財產性的“不正當利益”？

　　周光權：從應然的層面，您的理解是對的。我國2005年加入了《聯(lián)合國反腐敗公約》，該《公約》第15條就規(guī)定，行賄罪和受賄罪的最根本特征是：提供不正當好處，以使公職人員在執(zhí)行公務時作為或不作為。這里提到的“不正當好處”，涵義明顯寬于我國刑法中對賄賂范圍的規(guī)定。

　　北歐等國和我國香港地區(qū)對賄賂內容的定義，也都是“不正當利益”，也就是說，公職人員只要收受了不正當?shù)暮锰帲ń邮芩颂峁┑呢斘铩⒇敭a性利益以及其他利益，都是受賄。事實證明，反腐敗成功的國家和地區(qū)，對于賄賂的內容，采用的都是這種“廣義”定義。

　　至于“性賄賂”是道德問題，還是法律問題的爭議，我認為，“性賄賂”對社會的危害，已經不是道德范疇所能調整的。更何況，越是被道德倫理所譴責的違法行為，越應該由立法懲戒，這是世界各國的立法原則。目前，在我國，“性賄賂”正是道德倫理譴責的對象，否定評價很高，所以應該上升到法律層面。

　　“性賄賂”侵犯官員隱私權，這個觀點我更不贊同。選擇當官，某種程度上就相當于選擇做公眾人物，隱私權就應該受到限制。官員一旦有了“性賄賂”行為，做了見不得光的事情，就必須受到司法監(jiān)督，不能拿隱私權做擋箭牌。

　　新京報：也就是說，對于“性賄賂”不能入罪的各種觀點，你不贊同。那么是否有必要再修《刑法》，補入“性賄賂”？

　　周光權：“性賄賂”要不要納入刑法，是一個與國家的法治傳統(tǒng)、歷史變遷、國民心理、當前的司法資源配置狀況相關的復雜問題。法治社會建設是有階段性的，我們必須看到這一點。一個國家在不同時期有不同的與犯罪做斗爭的任務。當前，我們的首要任務就是打擊一些影響大的收受財物的受賄犯罪，也就是權錢交易，用有限的司法資源，先把這個問題解決好。

　　但這并不意味著完全不考慮“性賄賂”入罪這個問題。權色交易和權錢交易一樣，已經成為公權和私利交易的一種特殊形式。《聯(lián)合國反腐敗公約》以及其他國家的立法經驗，都為我們提供了“性賄賂”入罪的參考文本。司法機關、立法機關都應該將“性賄賂”入罪作為一個課題，調研我國“性賄賂”案件的規(guī)律、特點、辦案難點等等，為將來“性賄賂”入罪，做好立法準備。

　　訪談嘉賓

　　周光權

　　清華大學法學院教授，博士生導師，全國人大法律委員會委員，參與《刑法修正案（七）》、《刑法修正案（八）》的立法工作。著有《刑法歷次修正案權威解讀》等。