????經過一、二審，到5月13日結束的再審，長沙市芙蓉區環衛局原環衛工謝若凡感覺離勝利又近了一步。

干了25年，沒簽訂過勞動合同

????今年68歲的謝若凡，1986年經老鄉介紹到長沙市芙蓉區環衛局當了一名環衛工。

2012年2月，65歲的謝若凡因為年齡過大，被芙蓉區環衛局辭退。

????像大多數環衛工一樣，謝并未與單位簽訂勞動合同。單位也沒有給他買“五險一金”，他在退休后沒有任何生活保障。

????謝若凡和其他被辭退的環衛工向芙蓉區環衛局討說法，但當時，對方僅同意以每年200元作為補償金。

????謝若凡不同意這個補償方式。“25年來我幾乎一年365日天天上班，除了2011年因長沙市參評全國文明城市領過2000元補貼外，再也沒有領取過其他加班補貼。”謝若凡說。

2012年3月27日，謝若凡赴芙蓉區勞動監察大隊就勞動者社保補繳問題進行申訴，但該部門認為該用工關系應屬于勞務關系不屬于受理范圍，只能等法院確認屬于勞動關系再進行申訴。3月28日，謝若凡向芙蓉區勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，芙蓉區勞動人事爭議仲裁委員會2012年4月下發《不予受理通知書》。

????隨后，謝若凡向芙蓉區人民法院提起訴訟，請求判決芙蓉區環衛局支付未簽勞動合同雙倍工資、雙倍經濟補償金、加班費、未繳納社保而造成的養老金損失等共計26萬余元，他也成為湖南省境內第一個起訴環衛局維權的環衛工人。

????長沙市芙蓉區法院于2012年4月11日立案，5月31日以簡易程序開庭。由于此案并非個案，涉及環衛工群體，法庭稱將協調環衛局出具統一解決方案。然而，直到2012年年底，解決方案才出來，補償方式仍是此前的“每年200元”。

2013年1月，謝若凡通過律師李文英向芙蓉區檢察院申請支持起訴。同年2月20日，芙蓉區檢察院作出支持起訴立案決定書。5月10日，法院再次開庭。

????芙蓉區環衛局辯稱，謝若凡訴請的2008年2月1日至2008年12月31日的雙倍工資，其申請仲裁的期限為一年，已超過法定期限；其次，謝若凡已經超過法定退休年齡，喪失了勞動法律關系的主體資格，訴請的雙倍經濟補償金沒有法律依據。對于謝若凡訴請的加班費問題，芙蓉區環衛局稱，對清掃人員的管理模式是采用路段承包制，工資的發放不是以工作時間為計算依據，不存在未發加班費的事實。

????歷經13個月之久，芙蓉區人民法院下發一審判決。

????一審法院認為，芙蓉區環衛局和謝若凡之間雖未簽訂書面勞動合同，但是存在事實勞動關系，可以視為雙方之間的勞動合同由用人單位提出后，與勞動者協商一致解除。根據勞動合同法相關規定，判決芙蓉區環衛局向謝若凡支付經濟補償51125元（25個月×2045元/月）。法院駁回謝若凡其他訴訟請求。

????對于這一判決結果，謝若凡表示不服，隨后向長沙中院提出上訴。

在職的已辦“五險一金” “歷史欠賬”的仍在維權

????謝若凡的情況并非個例。

????據湖南省總工會2013年12月進行的萬份問卷調查顯示，湖南省各城區環衛局（中心）、環衛所共有職工66262人，其中臨時工占81.9%，直接承擔保潔、維護管理任務的道路清掃面積約25298萬平方米。從聘用環衛工人的身份來看，有正式環衛工人（本單位聘用或簽訂勞動合同的）、編外固定職工和臨時用工（未簽訂勞動合同）3種方式。其中未簽訂勞動合同的環衛臨時工占總人數的80%以上。

????該調查指出，環衛工人的社會保障缺失較為嚴重。湖南省60.4%的環衛工人沒有購買任何保險。究其原因：一是政府財政撥款只能滿足編制內職工的社保，沒錢為編外人員繳納社保；二是一線環衛工人隊伍不穩定，流動性大，年齡老化，有很多工人來應聘時就接近退休年齡，按規定不能辦理養老保險；另一部分人因繳費年限較短自己要補繳數萬元，沒有能力繳。

????長沙也不例外。2014年3月中國青年報記者從當地環衛部門了解到，長沙共有約1.1萬名環衛工，其中有七成多是臨聘人員，沒有勞動合同，也沒有“五險一金”。

????由于沒有為臨聘環衛工簽訂勞動合同、辦理養老保險，各城市環衛部門往往在臨聘工到了退休年齡后即促其離崗，2013年湖南長沙的許多臨聘環衛工紛紛尋求法律援助。2014年3月底，中國青年報記者在調查長沙市芙蓉區、天心區等地環衛工人生存狀況后，曾以《老無所依的環衛臨聘工》為題對這一問題進行了報道。文章引起了廣泛關注。同年4月，長沙市委領導批示，抓緊出臺政策，解決這一歷史遺留問題。2014年，長沙市已經為在崗的8000多名臨聘環衛工人辦理了“五險一金”。

????長沙市芙蓉區環衛局紀委書記廖侃告訴記者，按照市里的規定，已經為在職的臨聘環衛工辦理了“五險”，分攤比例是單位繳32%、個人繳10%。根據勞動法的要求，環衛部門應該從1999年開始即為在職的臨聘環衛工辦理養老保險等。因此用工單位會從1999年開始算起，為臨聘環衛工補買“五險”。以該局為例，現有1700多名臨聘職工，總計需要財政支出4000多萬元。

????廖侃說，對于曾在環衛崗位工作過的臨聘工，在長沙市政策出臺前退休或以前沒有簽訂合同、購買養老保險、有“歷史欠賬”的，可以采取向法院起訴的方式要求經濟補償。法院判決后，用工的環衛部門再予以支付。

????謝若凡等人正屬于“歷史欠賬”的范圍。

法律空白造成維權難

2014年4月，長沙市中級人民法院作出二審判決，駁回了謝若凡要求環衛局支付2008年2～12月任職期間雙倍工資1.98萬元和違法辭退他、環衛局應支付的賠償金10.22萬元的要求；但判決芙蓉區環衛局支付謝在解除勞動關系前兩年期間的法定節假日加班費，共計6200多元。

2014年4月29日，謝若凡和律師一起赴芙蓉區勞動監察大隊就社保補繳監督監察問題再次提出申訴，并附一審、二審判決書。

2014年9月26日，謝若凡向湖南省高級人民法院提出再審。2014年12月24日，湖南省高級人民法院作出《民事裁定書》，指令長沙市中級人民法院對本案進行再審。

????該案的焦點逐漸集中于：用人單位應當支付經濟補償金還是賠償金？加班費屬于勞動報酬，依照《工資支付暫行規定》來確認用人單位應支付勞動者離職前兩年的加班費是否合法合理？關于社保問題的舉證責任由誰承擔，同時環衛工人養老金損失和醫療保險損失請求如何正確處理？

????謝若凡告知記者，已經有不少當年同事為此訴諸法院，但更多的人因為缺乏法律知識和勇氣，仍然保持沉默。他之所以三年4度打這個官司，除了維權外，也希望能以此案例為其他人維權提供參考。

5月21日，謝的代理人、律師李文英告訴記者，雖然謝等人的官司早已有了一審、二審文書，但實際上，在辦理中仍然困難重重。這其中有法律設計時的缺陷及衍生的問題，由此導致勞動權益保障的相關政法部門對《勞動法》《勞動合同法》的規定及相關行政法規、部門規章制度等的理解存在偏差。

????她說，在我國，勞動爭議糾紛，首先要經過勞動爭議仲裁前置程序。用人單位未給勞動者繳納社保的違法現象，目前都是由轄區內的勞動監察大隊進行監督處理。但在申訴過程中，勞動爭議仲裁委員會稱“勞動者超過退休年齡，勞動合同已終止，其與用人單位的用工爭議屬于勞務關系”，而直接下發了《不予受理通知書》；勞動監察大隊基本也是以相同理由拒絕，稱“等法院判決下來再來處理”。

????勞動爭議仲裁委員會、勞動監察大隊，甚至法院，為何會有這樣的理解？2008年公布的《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”而《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》(2010年9月14日) 第七條規定：“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。”

????條例與司法解釋對于“勞動者達到退休年齡，但并沒有享受基本養老保險待遇或者領取退休金的”，沒有作出明確規定。這給類似謝若凡等境況的職工維權，造成了困難。因此，相關部門應充分重視這一問題，正確處理已過退休年齡的勞動者與用人單位發生的用工爭議，這樣才能維護謝若凡這樣勞動者的權益。

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